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或许,这些案件都是个人提出的信息公开申请,不涉及公共利益,所以,行政机关也不会援引《政府信息公开条例》(2007年)第23条,进一步判断不公开是否可能对公共利益造成重大影响。

(四)相关法律原则 一般来说,因为行政承诺对于相对人而言是授益行政行为,所以并没有干涉保留的存在,不必适用法律保留原则。[8]如关保英:《行政承诺不反悔论》,《河南财经政法大学学报》2013年第5期。

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外部效力是指行政处分作为规范当事人的标准。明确性原则对行政承诺而言,暗含了可操作性的要求。[4]参见胡晓军:《论行政命令的型式化控制》,《政治与法律》2014年第3期。在我国目前的法制和实务状况下,并行口头与书面两种形式,且多以口头为主。第三,缺乏对外的直接法律效果,或者说许诺没有像行政行为为最终处理那样强的约束力,这种有限的约束力不符合行政行为的属性吗? 行政行为的效力分为公定力、确定力、拘束力和执行力。

在不因法废食的情形下,行政法学理论应当先行。依申请固然有慎重、安定等优势,但是如果一味强求依申请,排斥依职权的方式,那么行政的灵活性、活力就会缩减。那些直接从事生产、销售、中介或其他经济活动的企业本该对政府信息有着强烈的渴求,却寂静无息。

但行政机关应当将公开的内容和理由告知第三方。如果无法一目了然做出可否公开的判断,交由原制作的行政机关决断,并告知申请人。也就是说,保管行为不是行政职责履行过程中的一个环节或程序要求。由于《政府信息公开条例》仅承认两类不公开事项,既三安全、一稳定、国家秘密、商业秘密和个人隐私,因此,对于地方立法规定的其他事项,除了应当证成其免于公开的正当性外,还必须将其融入上述两个法定事由之中。

比如,王某与上海市某区住房保障和房屋管理局政府信息公开申请答复行政行为纠纷上诉案((2012)沪一中行终字第54号),法院就明显是从上述两个路径去审查的。又比如,申请的信息不存在,不先行告知,而是径行以过程信息替代,或者提示查询的机构,给人不规范的跳跃感。

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比如,郑洪与上海市住房保障和房屋管理局政府信息公开决定纠纷上诉案((2009)沪二中行终字第71号)中,尽管上诉人辩解,房产的登记变更、购买出售的资料从未有作为国家机密的情况,根据《物权法》的规定,权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料,登记机构应当提供。比如,分不清咨询与信息公开申请,对咨询行为,却按政府信息公开事项答复处理。第二,应当是履行行政职责。俞霞金等诉宁波市鄞州区人民政府政府信息公开行政诉讼案((2009)浙甬行终字第44号)中,法院就凭据上诉人提供的一个证据,因俞彩定不在被上诉人所公开的128户名单中,认定被上诉人政府信息公开的内容不真实、不完整,即便被上诉人提供的户数源自宁波市国土资源局鄞州分局的原始统计。

来源:《中外法学》2014年第4期,第907-924页。[28] 其次,涉及第三方商业秘密或个人隐私的信息,基于公共利益的考量,也可以公开。这折射到政府信息公开,就使得本不该成为问题的问题,却变为问题。4.个人隐私 迄今,法律没有对个人隐私下过定义,也没有做过解释。

三是信息已移送档案馆的,也随之移交了公开义务。[6] 比如,周甲诉上海市闸北区人民政府政府信息公开决定纠纷案((2010)沪二中行初字第25号)。

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一些地方立法也没有完全亦步亦趋。浓郁的保密气息弥漫在《政府信息公开条例》之中,这种立法趣味本身就透露出对国家秘密的极度敬畏,几乎不敢触碰。

这起案件充分说明了第17条的不理性。[39] 比如,刘飞宇:从档案公开看政府信息公开制度的完善——以行政公开第一案为契机,《法学评论》2005年第3期。比如,史丽江诉江苏省国土资源厅不履行土地信息公开法定职责案((2011)苏行终字第0066号),原告申请公开的相关征地批准文件及与其相对应的‘一书三方案,属于阶段性行政行为,需要经过层层批准、审核,最终由被告完成。并结合本案涉及的个人印鉴是否为个人隐私问题做了进一步的分析。[24] 参见吕艳滨、Megan Patrica Carter:《中欧政府信息公开制度比较研究》,法律出版社2008年版,页4。被上诉人系自己将公房登记资料列为保密资料,法院不能据此来审查行政行为的合法性,但是,上诉法院还是认为,根据被上诉人提供的证据可以认定,上诉人申请的内容系国家秘密。

[18] 因此,对于三需要,行政机关不得随意搭附,不得限缩解释,进而刁难、推诿。所以,对于当事人质疑的信息不存在、信息虚假,法院多以无证据加以佐证,不予支持。

比如,朱文铭与上海市杨浦区发展和改革委员会政府信息公开纠纷上诉案((2009)沪二中行终字第165号),是因为当事人不愿去档案馆查询,坚持要行政机关提供。一些地方政府也误以为依申请公开只能适用于主动公开的信息之外的信息。

有的行政机关主动提供了相关的信息,反倒吃了官司。3.商业秘密 在我所阅读的案件中,法院极少阐释商业秘密,即便有,也是重复上述《反不正当竞争法》(1993年)第10条第2款的规定。

正如Maeve McDonagh和Moira Paterson指出的,个人要求获得文件,只是作为权利,无需给出索取的理由或者正当性,如何使用这些文件也不受限制。要把这个看似空泛、文献已多的题目写得不飘浮,我选择了检索案例,对足够多的判决样本进行分析,这使得我的研究能够获得某种经验基础,并通过它们勾勒实践面相,提炼问题意识,总结实践做法。更为重要的是,应当尽快在省级以上保密行政管理部门内部建立相对独立的信息公开委员会,判断信息是否属于国家秘密,是否允许公开,用团体主义来降低个人判断的政治风险。但是,法官却无法拒绝裁判。

这类活动在法规范的规制上呈现出来的特点,不同于秩序行政。[26]李广宇:《政府信息公开司法解释读本》,法律出版社2011年版,页258-259。

上述看法似乎已突破、扩展了以往流行的只从形式和内容两个标准(主体类同和职能类同)来识别的观念。[32] 参见李广宇,见前注26,页336。

第二,由于评委个人的评审意见及投票情况职称申报者并不知晓,被告持有的职称申报者对评委个人可能会实施扰乱工作、生活行为,以及打击报复的假设缺乏合理的根据。2.如何理解制作或获得呢?应当是发生在履行职责过程之中,是基于职责、程序的要求,信息的制作或获取是一种程序运作的结果,或者是程序继续运作下去的基础。

3.从第6条规定和法院判决看,对于信息的准确与完整,至少有两种理解。[3] 比如,刘桂兰与阜阳市颍泉区人民政府政府信息公开纠纷上诉案((2009)皖行终字第0079号)。[36] 参见朱芒,见前注18。对公共企事业单位的识别,不能完全采用行政主体理论,因为行政主体理论是建立在国家行政之上的,在林林总总的公共企事业单位中,或许在某种组织形态上、具体行为模式之中夹杂着法律法规授权组织,但又不完全是,它们更多的可能是涉及社会行政、给付行政范畴,是与传统行政主体很不一样的组织形态。

行政机关和法院的应对,也可从出现频率最高(多达19起)的上海顺泰创强实业有限公司案中,察觉一斑。也没见到哪个国家真正解释清楚其中的不确定法律概念,实质性挤压了行政机关定秘的裁量权。

行政机关还必须衡量公开的公共利益是否大于不公开的私人利益。我们至少发现了四种情形: 一是不转由制作机关,而是自己直接提供了。

所以,我们从判案中发现了法官的判断标准,一是不向公众公开的、不愿公众知悉。但是,在我看来,因为原上海市黄浦区绿化管理局(现更名为上海市黄浦区绿化管理所),是上海市黄浦区绿化和市容管理局的下属事业单位,系上海城墙绿地建设项目的建设方,完全应该适用上述第37条。

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